Reverse solicitation e accesso al mercato europeo
Il caso Binance e i limiti dell’esenzione MiCAR
MiCAR ha introdotto un quadro comune di autorizzazione e vigilanza per i prestatori di servizi per le cripto-attività nell’Unione europea, superando la frammentazione dei precedenti regimi nazionali. La conclusione del periodo transitorio ha completato questo passaggio, subordinando la prosecuzione dell’attività al rispetto delle condizioni previste dal regolamento. Per le imprese di paesi terzi rimane un’eccezione circoscritta ai servizi richiesti su iniziativa esclusiva del cliente, nota come reverse solicitation. Il caso Binance riguarda proprio il ricorso a questa esenzione per servire la clientela europea senza autorizzazione MiCAR. Le autorità di vigilanza di Francia, Germania e Grecia starebbero esaminando tale operatività e alcune avrebbero richiesto informazioni sul suo fondamento giuridico. La questione è accertare se le richieste dei clienti siano realmente autonome o derivino da sollecitazioni commerciali riconducibili all’operatore. La distinzione incide sia sulle condizioni di accesso al mercato sia sulle protezioni riconosciute al cliente, che dipendono dal regime applicabile al prestatore.
L’accesso al mercato dopo il periodo transitorio
Nel regime ordinario, l’accesso al mercato europeo richiede l’autorizzazione CASP oppure, per le categorie di intermediari finanziari ammesse, il rispetto delle condizioni dell’articolo 60 di MiCAR, che prevede una notifica preventiva all’autorità competente. L’autorizzazione rilasciata in uno Stato membro consente di operare nell’intera Unione, entro il perimetro dei servizi autorizzati, attraverso la procedura di comunicazione transfrontaliera disciplinata dall’articolo 65. All’autorità dello Stato di origine vanno comunicati, tra l’altro, i paesi interessati, i servizi e la data prevista per l’avvio dell’attività. Per gli operatori che hanno beneficiato del regime transitorio senza ottenere il titolo necessario a proseguire, ESMA ha indicato un’uscita ordinata, finalizzata alla chiusura dei rapporti con la clientela. Questi operatori devono interrompere l’acquisizione di nuovi clienti nell’Unione e le attività promozionali rivolte al mercato europeo, limitando i servizi alle operazioni necessarie per vendere o trasferire le attività e chiudere le posizioni. La custodia può continuare soltanto per il tempo strettamente necessario a completare l’uscita. Il piano deve chiarire le tempistiche e la scadenza per l’eventuale chiusura automatica delle posizioni residue, mentre restano applicabili gli obblighi antiriciclaggio e di tracciabilità dei trasferimenti. Questa continuità temporanea serve a cessare l’attività tutelando i clienti. La prestazione di servizi da parte di un’impresa di un paese terzo su iniziativa esclusiva del cliente ha un diverso fondamento giuridico, delimitato dall’articolo 61.
Il perimetro della reverse solicitation
L’articolo 61 esclude l’obbligo di autorizzazione previsto dall’articolo 59 quando un cliente stabilito o situato nell’Unione richiede un servizio a un’impresa di un paese terzo su propria iniziativa esclusiva. L’esenzione riguarda la prestazione richiesta e il rapporto specificamente collegato, senza estendersi all’attività commerciale dell’impresa nel suo complesso. Il requisito dell’iniziativa esclusiva vale anche nei rapporti tra imprese e non è soddisfatto se l’operatore ha sollecitato il cliente, direttamente o attraverso soggetti che agiscono per suo conto o con cui intrattiene stretti legami. L’origine della richiesta va accertata sulla base delle circostanze concrete, sulle quali non possono prevalere clausole contrattuali o dichiarazioni di autonomia sottoscritte dal cliente. Anche quando la richiesta è spontanea, l’impresa non può utilizzare l’esenzione per promuovere nuove tipologie di cripto-attività o servizi. Il limite riguarda pertanto sia l’origine dell’iniziativa sia il perimetro delle successive proposte commerciali. Per stabilire se i prodotti appartengano alla stessa tipologia, gli orientamenti ESMA richiedono di considerarne la categoria e i rischi. La disponibilità sulla medesima piattaforma non è sufficiente a dimostrarne l’equivalenza.
L’iniziativa del cliente alla prova dei fatti
L’applicazione di questi criteri richiede di esaminare il modo in cui l’impresa raggiunge i clienti europei e propone loro i propri servizi. Gli orientamenti ESMA adottano una nozione ampia di sollecitazione, che può comprendere pubblicità online, affiliazioni, sponsorizzazioni e promozione tramite influencer, anche attraverso società collegate o soggetti che agiscono per conto dell’operatore. Possono rilevare anche le campagne di promozione del marchio rivolte al pubblico europeo, pur senza riferimenti a uno specifico servizio. Il coinvolgimento di un intermediario regolamentato nell’Unione non rende autonoma una richiesta sollecitata per conto dell’impresa di un paese terzo. Alla ricostruzione dell’attività promozionale deve affiancarsi l’esame della documentazione del rapporto, che dovrebbe consentire di individuare l’origine delle richieste, soprattutto quando riguardano nuovi prodotti. Va inoltre considerato il momento in cui vengono presentate le offerte successive. La promozione di cripto-attività o servizi dello stesso tipo è consentita nel contesto dell’operazione iniziale, mentre la spontaneità del primo contatto non legittima, di per sé, successive sollecitazioni commerciali. Nel caso Binance, occorrerà quindi valutare congiuntamente le modalità di acquisizione della clientela, le comunicazioni commerciali e lo sviluppo dei rapporti per accertare se l’operatività concreta rispetti i limiti dell’esenzione invocata.
Vigilanza e tutela della clientela
Il controllo sul ricorso alla reverse solicitation spetta alle autorità nazionali, cui competono vigilanza, indagini e sanzioni, mentre ESMA favorisce la cooperazione e l’uniformità nell’applicazione delle regole. Nel caso Binance, l’operatore dichiara di rispettare le norme applicabili e di lavorare per ottenere l’autorizzazione MiCAR. Il rafforzamento della vigilanza sulle imprese di paesi terzi rientra anche nel dibattito sulla revisione del regolamento. Nella risposta alla consultazione della Commissione, pubblicata il 30 settembre 2026, ESMA ha proposto l’introduzione di poteri specifici nei confronti delle imprese che sollecitano investitori nell’Unione senza autorizzazione, per assicurare un’applicazione coerente e restrittiva dell’articolo 61. Indipendentemente dall’esito delle verifiche, per la clientela resta decisivo il regime di tutela applicabile al rapporto. Anche quando il servizio rispetta le condizioni dell’articolo 61, il cliente non beneficia delle salvaguardie MiCAR previste per i rapporti con gli operatori abilitati nel quadro europeo. In materia di custodia, l’articolo 75 impone al CASP di separare giuridicamente e operativamente le cripto-attività dei clienti dal proprio patrimonio, affinché, nel rispetto del diritto applicabile, i suoi creditori non possano rivalersi su di esse anche in caso di insolvenza. Il CASP risponde inoltre della perdita delle attività o dei relativi mezzi di accesso causata da incidenti a esso imputabili, entro il valore di mercato delle attività al momento della perdita. La scelta del prestatore determina quindi anche il quadro di responsabilità entro cui il cliente può far valere i propri diritti.
Conclusioni
Il nodo del caso Binance è stabilire se l’operatività europea dell’impresa resti entro un’esenzione riferita alle richieste autonome dei clienti o assuma i caratteri di un’offerta commerciale rivolta all’Unione. L’articolo 61 comprende il servizio richiesto e il rapporto collegato, ma non attribuisce una facoltà generale di acquisire e sviluppare la clientela europea. Se l’eccezione coprisse un’attività promossa sul mercato europeo, consentirebbe di competere con i CASP senza assumerne gli obblighi, lasciando i clienti privi delle corrispondenti salvaguardie MiCAR. Il problema riguarda quindi tanto le condizioni di concorrenza quanto la distribuzione dei rischi e delle responsabilità nel rapporto con il cliente. Per accertare il rispetto di questo confine, le autorità devono considerare congiuntamente le attività promozionali e i servizi prestati dalle società coinvolte, anche quando distribuite tra più paesi. Il coordinamento della vigilanza serve a evitare che lo stesso modello commerciale sia ammesso o contestato secondo interpretazioni diverse dell’articolo 61, compromettendo l’uniformità delle condizioni di accesso al mercato.
